我国新商标法中增加了商标的构成要素，将商标法的注册范围扩大到颜色商标。这是我国为适应TRIPS相关规则而在商标法上作的一次重大修改。但商标法第九条、第十条和第十一条对颜色商标的注册只作了笼统的规定。实践中，如什么样的颜色可以作为商标保护、颜色申请商标要具备哪些条件、对这些原则性的规定如何运用等，都是迫切需要解决的问题。

　　案件事实

　　Milka是德国老字号的巧克力品牌，早在1901年就使用紫色和Milka奶牛的形象及颜色组合招揽顾客，并以此申请了颜色商标和集合商标。一家生产饼干糕点的厂家，在其商品的包装纸袋上使用了与Milka相似的紫色。Milka以商标权保护为由，将该厂家诉至法院。德国三审法院一致裁决被告败诉。德国联邦最高法院BGH在其新闻公报中公布这个案例，该判决的生效意味着，至少目前在德国，在巧克力及其相关商品上，无论是商标还是在商品包装装潢上，只有Milka一家可以使用紫色。

　　启发与问题

　　1.对于颜色商标的保护，一般情况下应该局限于商标本身。颜色商标分为单色商标和颜色组合商标。单一颜色往往会因为不具备可供识别的显著性特征而不能受到商标法的保护。

　　2.在商品的包装装潢上所使用的颜色，根据当前一般的商业惯例，并不将其理解为生产指示的标记。在个别情况下，颜色商标保护的范围得以扩大到企业名称权、商品包装、企业CI形象设计等可识别生产来源的标记、记号方面。这种个别情况取决于以下前提：⑴该商品在行业中的影响力、市场份额、顾客识别程度；⑵该商标组合中的颜色是否已经转变成足以识别生产来源的显著性特征；⑶系争商品之间的相似性。

　　本案中就存在这种例外的情况。案中受争议的紫色已成为巧克力产品Milka的具体化身，已经获得了额外增加的可识别生产来源的显著性特征。在被告商品的外包装上使用基本色紫色，突出了被告商品的整体印象。在考虑系争商标这一额外增加的识别力（显著性特征）和考虑本案当事人双方推销商品的相似性这两个前提下，被告的这一行为构成了混淆的危险。

　　本案中的单一颜色受到保护是因为产生了第二含义。这种第二含义的转化，往往是权利人长期的品牌经营的结果。就目前乃至今后10年的发展来说，我国大陆应该不会发生类似的单一颜色侵犯商标权的案件，但是在一定条件下有可能以不正当竞争的理由维护权利人的权利。而对于打入欧洲市场的中国商家而言，如果商品包装的颜色选择不当，都有可能构成知识产权侵权。

　　3．对于我国而言，由于只使用颜色组合商标，要明确颜色商标的概念和注册时需要注意的问题。

　　颜色组合商标是指通过特定的意图或顺序将两种或两种以上的色彩组合而成的商标。对颜色组合商标的保护仅限于提交注册的组合本身。颜色组合是由文字、图案和颜色组合而成的商标不属于颜色组合商标，只是一般的组合商标。

　　颜色组合商标如要注册需受到以下条件的限制：⑴颜色组合商标应具有合法性，该颜色作为商标后，会不会妨碍同行竞争者对有限的颜色的使用；⑵颜色组合商标应具有显著特征；⑶颜色组合商标不应具有功能性。“功能性理论”禁止将产品的特征用作商标，因为这些特征就产品的用途或目的是必要的，或者影响到产品的价值或质量。如果允许某人将这类特征作为商标而专有，就会将其他的竞争者置于十分不利的境地；⑷颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突。

　　此外，还要注意，在商标注册时，受商标法保护的颜色商标并非通过严格的科学认证承认的颜色分类系统来确定，而仅仅是通过提交颜色模版来描绘。因此，哪怕是略微的颜色偏差，尽管是微不足道的，但在系争颜色商标的特别识别力方面，仍然构成商标侵权。因此要慎重选择颜色。